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但是撤兵前后的伊拉克，库尔德人在他们的自治区内成为一股独立于统一政权的地方势力。

(26)参见前注(13)，陈晓枫书，第21-23页。由于掌权者会利用权力强行介入话语，文化认同在实现的过程中就可能被利用来巩固他们单一持久的优势地位：借助于文化认同的自发作用过程，掌权者有意识地用特殊的认知方式塑造着普遍的意识，将他们的话语伪装成知识或普遍利益，(22)用来型塑人民的主体自觉。

符合权威的判断标准，掌权者的权力就在获得正当性认同的意义上被认为获得了权威，认同的主体就是人民。(11)即使不考虑这种建制分化的程序最终如何形成整体判断，哈贝马斯的交往程序理论必须要在平等自主的基础上推进，这就将交往规则变成了一个需要解决的前提性问题，如此便又回到韦伯理论中留下的问题上，即人民作出同意或服从的规则是什么。回溯这条指向人民真意的历程，却发现处处潜藏了掌权者僭越人民的危险。参见梁漱溟：《中国文化要义》，生活•读书•新知三联书店1987年版，第176-179页。(14)可到了新千年，当市场经济浪潮急速席卷全球时，这种由旗帜标示的文化认同以及以此为基础形成的政治界限变得模糊起来，以至于以弗朗西斯·福山为代表的一批学者提出，以适度国家为展开论述的视野，指明美国对伊拉克政权的民主化改造之所以失败，只是没有找到适度的国家强度：‘华盛顿共识本身并没有错……真正的问题在于国家在某些领域必须弱化，但是在其他领域却需要强化。

目前土耳其的宪法没有承认他们的独立少数民族地位，推行语言文化的强制同化政策，使库尔德民族问题成为土耳其国内重要的政治不安定因素之一。李鹏涛：《伊朗现代化进程中的民族关系——伊朗民族矛盾的产生与演变》，载《世界民族》2009年第1期。3．从被告人自行辩护与辩护人辩护的关系来看，自行辩护是被告人的一项基本人权。

[23]笔者认同周伟教授用相互联系的方法来解释被告人有权获得辩护的规定，即体系解释，也承认周教授从语言学的角度论证该规定的外延有一定道理。[19]如《美国宪法第六修正案》规定：在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：……取得律师帮助为其辩护。人权保障原则 《宪法》第125条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。因此，应将获得辩护理解为被告人在整个刑事诉讼过程中都享有的权利。

如何理解被告人有权获得辩护的规范要求？依据文义解释，有权获得就是有权得到，该规定要求被告人有获得辩护的自由。而大陆法系的国家较为重视国家利益和社会秩序，对获得辩护权仅作原则性规定，对该权利的保护有赖于立法作进一步的细化。

[28]顾永忠教授认为，获得辩护权一方面是刑事诉讼中所涉及的被追诉人的权利，另一方面又是一个法治社会全体公民或者全体成员人人享有的权利。[13]由于人类社会生活的复杂性和精密性，个人很难单凭一己之力而自给自足，需要他人尤其是国家的帮助，国家对于处于困境中的人有提供帮助的义务而不得消极不作为。从心理学角度来看，犯罪嫌疑人在刚刚被采取强制措施、被限制人身自由时，受恐惧、绝望等负面情绪影响，心理极其脆弱，其供述的自愿性极易受到影响。宪法解释最优先的原则是文义解释，因此，被告人有权获得辩护强调的是获得辩护的权利，辩护权不符合文义解释的原则。

因为在通常情况下，宪法的内容在宪法文本中的排列顺序与制宪者对其重要性的认知相关。宪法保护的是所有公民的权利，保障清白者免受不当指控，保障公民有效对抗国家权力的滥用。因此本文也是在这一意义上使用辩护权和获得辩护权，前者指被告人的自行辩护，后者包括被告人的自行辩护，但主要指被告人获得他人尤其是律师帮助辩护的权利。正是在这一意义上，辩护被认为是一种防御权，美国著名律师、哈佛大学教授艾伦·德肖微茨的名著《最好的辩护》原名即为The Best Defense。

注释:[1]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第439页。在刑事诉讼中，被告人面对的是强大的司法机关，而且诉讼的结果将决定他们的财产权、自由权乃至生命权的丧失，可以说律师不仅仅是在为被告人辩护，更是在为自由和生命辩护。

解释的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更重要的是确定宪法条款文字恰当的法律意义。自由、财产、生命这一系列实体性权利的重要性决定了获得辩护权的重要性。

协调似乎冲突的成分，使整部宪法均有效力。[15]第十一届全国人大第五次会议在审议《刑事诉讼法修正案（草案）》时将尊重和保障人权写人《刑事诉讼法》第2条，李肇星在答记者问时指出，该增修既有利于更充分地体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。[20]美国最高法院的大法官也专门说明了被告人自行辩护与律师辩护的关系。给付的内容包括法律程序。各国宪法保护获得辩护权通常有权利保护模式和司法原则模式这两种，权利保护模式中又包括人身自由模式、被告人权利模式（有的国家有专门的获得辩护权条款）和刑事程序保障模式或者是兼而有之。[6]考虑到在苏维埃国家全部历史期间制定的社会主义国家审判思想的继承性，被告人获得辩护的权利属性同样适用于1936年《苏联宪法》。

[29]五、结论因此，被告人有权获得辩护的表述肯定了获得辩护权基本权利的属性，本身不存在需要通过修改才能矫正的问题。因此，获得辩护权的有无、大小是衡量一国人权保障水平的基本标准，将获得辩护权作为被告人的基本权利是保障人权的内在要求。

笔者以为，从立法目的看，制宪者并不具有陈永生教授所说的不重视被告人权利的想法，只服务于发现案件真相和法制教育的价值是学者自行揣摩或者说是从获得辩护权在司法实践中的遭遇而得出的结论，这与制宪者制宪时的主观目的不同。[17]笔者以为，用获得辩护权更为妥帖。

一个法律条文内的各款、项和句之间必然保持着相互关联性和前后一致性，既然前句中的公开进行仅针对人民法院审理案件的诉讼阶段，那么后句中的被告人有权获得辩护显然不可能也不应当指向其他诉讼阶段。[8]《德国基本法》第9章司法第103条第1款规定，任何人在法院中都有权按照法律发言。

《刑事诉讼法》中则是先强调被告人的权利，然后才规定权力主体保障被告人获得辩护的职责，首先是权利性规定然后才是职责性规定，因此谈不上是从职责性规定中推定的权利。明确获得辩护权的基本权利属性及规范含义，也有利于合理配置国家权力，即为配置国家权力设定了界限，不得任意配置，而应按照宪法有利于保障获得辩护权的精神进行配置。最后表现为当被告人无力从社会获得帮助时，国家有义务直接提供这种帮助，即法律援助。[26]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司2007年版，第425页。

理想与现实总是有差距的，恰恰是需要在实施过程中彻底贯彻制宪时的初衷。但是，也应该看到，侦查阶段有其特殊性，应该妥善处理追诉犯罪的需要与保障犯罪嫌疑人权利的关系，侦查阶段的会见权、调查取证权和阅卷权都应该受到一定程度的限制。

[21]所以，有学者认为我国《宪法》上被告人有权获得辩护包含两层意思：一是被告人有权为自己辩护。被追诉人的基本权利是公民基本权利在刑事诉讼中的现实化和具体化。

我国《宪法》将获得辩护权放在国家机构一章中，这种差异更多地体现为一种在不同文化背景下的立法结构的差异，是仿效前苏联立法模式的结果，而与是否重视被告人权利无关。既然被追诉人在所有的诉讼阶段均享有获得辩护的权利，那么在非刑事诉讼阶段这一基本权利还存在吗？换言之，获得辩护权的权利主体到底是被追诉人还是每个人？笔者认为，这是一个问题的两个方面，是在不同的法律层面考察问题。

被追诉人在刑事诉讼的每一个阶段都享有获得辩护的权利。从获得辩护权的位置来看，虽然条文在宪法中的位置与其重要性有关，但也与一国沿用的立法技术有关。另外，认为获得辩护权是从审判机关职责性的规定中推定的权利而难以说其是基本权利[11]的观点也是有待商榷的。只有通过宪法解释形成规范性共识才能为获得辩护权的实现提供基础。

1954年《宪法》初稿写的是被告人有辩护权，后来修改为被告人有权获得辩护，我们可以从当时的制宪讨论中看出立法原意。[15]参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005年第4期。

[14]我国《宪法》第33条第3款规定：国家尊重和保障人权。2．从各国宪法的规定来看，获得辩护权的保障模式也非只有权利模式，放在司法权中规定的也广泛存在，即司法原则模式。

因为宪法文字和条款一般作广义的扩充解释，尤其是对保护基本权利的条款，应作对公民更有利的解释。[27]从这一意义上说，获得辩护权的主体是每个人。

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